案一
被告崔某与原告（某街道幼儿园）口头约定，被告愿捐款100万元为原告建一栋小楼，原告同时须为此投入一笔配套资金，双方同时确定了资金到位时间和开工时间。原告遂将原址旧房拆除，并到信用社贷款50万元作为配套资金，后原告向被告催要捐款，被告提出因其生意亏本暂时无力履约，只能捐出数万元，双方不能达成协议，原告遂诉至法院，要求被告履行诺言，否则赔偿原告损失。
案二
A企业与某省团委所设希望工程办公室签订了向希望工程赠与4000万元人民币的合同。双方约定：每年交付1000万元；希望工程办公室应将A企业捐赠的事在媒体上宣传十次以上。A企业交付2000万元后，以市场萎缩，工人大量下岗，企业发不出工资为由，要求停止剩余2000万元捐款的支付。希望工程办公室表示反对，认为自己已经履行了宣传义务，双方因此产生了争议。
案一发生于《合同法》出台之前，法院最终以缔约过失责任判令被告向原告赔偿损失。该案例被编入王利明先生主编的《中国民法案例与学理研究》（1998年版）。
案一中被告能否成立缔约过失责任，关键取决于对赠与合同性质的认定。
赠与合同究竟是诺成合同还是实践合同，民法界历来见解不一。《合同法》之前，司法实践中采取的是“交付”标准，（《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（修改稿）》第145条．公民之间赠与关系的成立，应以赠与物交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。）即将赠与合同看成是实践合同。案一以缔约过失认定被告责任也正基于此。
《合同法》的颁布，使许多合同纠纷有了较明确的法律依据。即以案一为例，倘若发生于《合同法》实施之后，其法律命运也应大有不同。
依据《合同法》的规定，曾有人认为赠与合同分为实践性与诺成性两种，并以《合同法》第186条的规定作为根据。《合同法》第186条第1款规定：“赠与人在赠与的财产权利转移之前可以撤销赠与。”第2款规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”论者认为第1款规定的是一般赠与合同，为实践性合同；第2款规定的是特殊赠与合同，为诺成合同。通说仍然认为，《合同法》规定的赠与合同为诺成合同，只是一般赠与合同是附有任意撤销权的诺成合同，具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同以及经过公证的合同，是不具有任意撤销权的诺成合同。理由是，所谓撤销权的行使，必是针对生效的意思表示或生效的合同，如果赠与合同为实践合同，赠与人根本无须为撤销的意思表示，只要不交付标的物就可以了，法律设置撤销制度就毫无意义了。
若以《合同法》的规定作为参照依据，案一和案二中的赠与合同均已成立并生效，并且均是不享有任意撤销权的合同。但两案中的被告又均可援引《合同法》第195条的规定进行抗辩：“赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。”同样的事实是，案一和案二的原告的确都信守合同且无明显过错，被告方的不履约确实给原告造成了损失，对于善意守约方的损失，被告是否应当承担赔偿责任呢？
被告是否应承担赔偿责任，需要对《合同法》第195条的内涵进行准确的理解。
有学者认为195条是《合同法》赋予赠与人在特定情形下的“法定解除权”。这种观点有一定道理，但我们认为，法定解除权在使用上仍然容易引起混乱。
传统民法将“终止”与“解除”区分为消灭合同效力的两种独立的原因：所谓终止，是指合同效力面向将来的消灭，而解除则是溯及既往的消灭合同效力。但从现行《合同法》的规定来看，并未使用“合同消灭”这一概念，而将“合同终止”作为相应概念加以使用，并且解除成了终止的原因之一。而从对解除权行使的情形及解除权行使的后果的有关规定看，《合同法》规定的“解除”既有传统的解除概念，也有传统的终止概念。比如《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”这样，解除就可区分为“溯及既往的解除”和“不溯及既往的解除（传统民法上的终止）”，还有的学者将不溯及既往的解除称为合同的部分解除。正如早已有人指出的一样，《合同法》将不溯及既往的解除也规定为解除的一种情况，似乎是对法律的发展，实为概念不清，在实践中很容易引发争议。如果将《合同法》第195条理解为合同解除的法定情形，那么依据《合同法》第97条有关行使解除权的相关规定，案二中的赠与人甚至“可以”要求受赠人返还赠与以“恢复原状”，这显然与立法精神不符，也与《合同法》第195条的表述矛盾，这当然也不是《合同法》第97条的本义。问题的出现，归根结底，是因为将两种不同的法律事实用同一概念表述产生歧义的结果，这种立法技术的缺陷，希望将来制定《民法典》时能予以修正。
依据《合同法》的现有规定，我们认为，将195条解释为“提前终止”似更为适当，《合同法》第91条规定的合同终止的情形中，除合同“解除”外，都符合传统民法上的“终止”概念，且有第（七）项“法律规定或者当事人约定终止的其他情形”作为兜底条款，所以，作此解释与现有合同法概念体系并不冲突。
还有一种观点认为，依《合同法》的规定，仍可追究赠与人的缔约过失责任，因为是赠与人的过失导致合同不能继续履行。我们认为，这实际是混淆了合同终止（即传统民法上的合同消灭）与合同撤销这两个不同概念。《合同法》对缔约过失责任的规定并不严谨，但我们认为，缔约过失责任应具备如下特征当无异议：（一）缔约过失责任的主观要件为过错——包括故意也包括过失（基于此，有学者提出用缔约责任概念更准确）。（二）缔约过失行为必须是发生于合同订立过程中的行为。（三）该过错行为给相对人造成了损失。（四）该行为直接影响了合同的命运（如合同未能成立，或成立后无效及被撤销等）。
按照195条的规定，很难说赠与人有明显的过错，更重要的是，其不能履约的原因是发生于赠与合同生效之后，免除赠与人继续履行赠与义务并非是撤销赠与合同，只是法定情形下的终止合同，并且已经履行的部分仍然有效。所以，追究赠与人的缔约过失责任，无论从法律依据还是从法理依据上讲，都是站不住脚的。这里还可以附带说一下，即便在一般赠与中，赠与人因行使任意撤销权造成相对方信赖利益的损失，根据现有规定，也无须承担赔偿责任。这里应注意不要与委托合同混淆，根据《合同法》第四百一十条的规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除委托合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”而对一般赠与合同中赠与人的任意撤销权则无此规定，可见，《合同法》虽然赋予了委托合同的双方和一般赠与合同中的赠与人均享有任意撤销权，但其承担的风险还是不同的。
那么，又有论者提出，本案可否依据公平责任由赠与人和受赠人分担损失呢？
我们认为，在《合同法》第195条规定的情形中，不能适用公平责任。《民法通则》第132条规定的公平责任的适用必须具备以下条件：损害的发生必须属于侵权行为法调整的范围，而不属于合同法调整的领域，也就是说损害须因绝对权利受侵害。在赠与合同提前终止的场合，显然不具备适用公平责任的条件。
而且，《合同法》第195条的规定，从立法本意上理解，应当是为了缓解赠与人的经济困境，体现法律的人文关怀，如果一面允许免除其赠与义务，一面又让其承担损害赔偿，本身就自相矛盾。何况，这样处理也不利于鼓励人们参与公益事业，发扬人道主义精神的热情，对赠与人未免过于苛刻。相应的，要求受赠人审慎理性，充分认识赠与合同的特殊性与潜在风险，不要盲目行动置自己陷于被动，从法律的指引作用上考虑，似更可取。